top of page
Search

LAS ARISTAS DE LA PATENTABILIDAD DEL SOFTWARE


En uno de nuestro artículo pasado, exploramos la superficie del fascinante mundo del software como propiedad intelectual, en aquel, expusimos que el software es protegido en Colombia de forma exclusiva mediante el derecho de autor y en aquel, nos comprometimos a que ampliaríamos el asunto de la patentabilidad del software, es decir, como se patenta el software y que es lo bueno y lo malo del diseño regulatorio.


Por lo pronto, para poder vislumbrar con mayor claridad los aspectos expresados en el presente artículo, los invitamos a leer el anterior dándole clic al siguiente botón:

En este orden, demos inicio a nuestra exposición sobre los puntos ya relacionados, iniciando con


LA PATENTABILIDAD DEL SOFTWARE EN COLOMBIA


Para empezar a ampliar este título resulta esencial, el definir que es una patente y qué derechos trae consigo, lo cual, ha definido Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI: de la siguiente forma:


“Una patente es un derecho exclusivo que se concede sobre una invención. En términos generales, una patente faculta a su titular a decidir si la invención puede ser utilizada por terceros y, en ese caso, de qué forma. Como contrapartida de ese derecho, en el documento de patente publicado, el titular de la patente pone a disposición del público la información técnica relativa a la invención.”[1]

Dicho lo anterior, debemos explorar en que consiste esa exclusividad y cuál es su alcance, encontrándonos que tal y como he mencionado en mi Tesis de Maestría, que podrán encontrar en enlace al final de este artículo, es un derecho de carácter negativo, es decir, que no se otorga un derecho sobre el invento, sino que te confiere un derecho temporal de excluir a los terceros de utilizarlo y reproducirlo sin tu consentimiento, efectivamente, creando un monopolio legal sobre aquel.


Esa protección, en nuestra jurisdicción colombiana, es de 20 años contados desde el momento en el que se radica la solicitud, esto quiere decir, que si el trámite dura 2 años nuestro derecho será de 18 años, este asunto tiene otros elementos legales y detalles que no serán abordados en este artículo, pero a groso modo esté es el término del derecho otorgado.


La protección a su vez se basa en entregar por parte del solicitante los resultados de la invención al mundo, revelando sus detalles a la oficina gubernamental correspondiente, para consulta de terceros.


En este orden, debemos indicar que los objetos/cosas/elementos patentables son las invenciones, las cuales, para poder ser patentadas, necesariamente deben cumplir con unos requisitos particulares que son:

  1. Debe ser novedoso, es decir, que no haga parte del saber técnico conocido en el área.

  2. Debe tener nivel inventivo, es decir, que no sea evidente por alguien con conocimientos técnicos en esta materia.

  3. Debe ser aplicable industrialmente, es decir, que sea útil y logre fines efectivos que permitan su comercialización, se puede decir que supla una necesidad o resuelva un problema.

  4. Debe ser divulgada de forma que pueda ser replicada por una persona con conocimientos técnicos en la materia.

  5. Debe ser legalmente patentable.[2]

Entonces, en este último punto encontramos la clave del porqué no es patentable el software en los países de la Comunidad Andina, la razón por la cual, su protección se limita en estos países de forma casi exclusiva a través del derecho de autor.


Como ya lo definimos lo patentable son las invenciones e infortunadamente el artículo 15 de la Decisión Andina 486 de 2000 que reza lo siguiente:


“Artículo 15.- No se considerarán invenciones:


a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;


c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor;


d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales;


e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y,


f) las formas de presentar información.”


Entonces es claro que no se cumple el quinto punto indicado en los criterios para patentar, es decir, no es legal patentar software y esto es taxativo en la Ley.

En este orden, el precitado artículo, ha recibido una interpretación adicional y la clave está en la expresión “como tales” es decir, que el software por sí mismo, sin que exista un vehículo, no puede ser patentado.


Así las cosas, debemos presentar la excepción en la Comunidad Andina, en cuanto a la patentabilidad de software, ya que la exclusión de tal del marco de la propiedad industrial no es absoluta por la expresión ya expuesta, por lo que el vehículo para la patentabilidad de aquel es la existencia de un dispositivo específico, donde el software es imprescindible para su funcionamiento, crea una función específica novedosa o mejoran de forma novedosa el rendimiento o capacidad de aquel.


Es decir, para que se genere la patente, este software debe ser asociado con un dispositivo, máquina, robot o el elemento tecnológico que gusten y debe darse el cambio novedoso en aquel o ser parte de una patente de un mecanismo novedoso, en el cual, si falta el software, no podría funcionar, a esto se le llama patente de software por invención aplicada.[3]


LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE PATENTAR SOFTWARE A TRAVÉS DE LAS INVENCIONES APLICADAS


Vista la forma en la que se patenta el software en la Comunidad Andina de forma super simplificada, procedo a indicar mis opiniones subjetivas sobre los elementos buenos y malos que trae la estructura normativa actual de la siguiente forma:

 

En este orden, podemos establecer que la actual regulación, tiene impactos positivos y negativos para los actores en el mercado, no obstante, en la opinión de este servidor, sigue siendo un sistema con muchos defectos y el cual se puede mejorar su alcance, por lo cual, nos lanzaremos a proponer algunas soluciones en el presente artículo.


NUESTRA PROPUESTA PRELIMINAR PARA MEJORAR EL SISTEMA DE PROTECCIÓN


Para iniciar con nuestra propuesta, tenemos que advertir, que el aplicarla resultará altamente complejo, ya que para alcanzar los niveles de protección sin perder varios niveles de beneficios que trae la no monopolización legal de las ideas, se tienen que alcanzar consensos que son de talla internacional o mundial, por lo pronto, lo ideal es aterrizar los temas a la Comunidad Andina, no obstante, esto no será óbice para impedirnos indicar y proponer la idea de un mejor sistema.

El sistema que proponemos es una protección selectiva por tipologías de software, la idea es generar un consenso sobre unas categorías de software y discriminar de forma precisa la protección de una categoría sobre otra.


En este orden, podríamos ejemplificar la categoría del software aplicado de forma industrial y susceptible de ser patentado, es decir, que es útil para las personas en el marco de la realidad y en el sentido que aquello facilita su vida, un ejemplo de esta categoría sería bastante complejo de aportar en este artículo, ya que aquello supone crear una idea de software novedoso, lo cual, supera el riesgo al que está dispuesto a someterse este servidor jurídico.


No obstante, podemos hacerlo sobre supuestos de hecho, es decir, imaginemos que los GPS no hubiesen sido inventados y su primera iteración fuese Waze en su teléfono y aquel tuviese sus propios mapas tomados por ellos mismos, en este orden, Waze se podría clasificar como un software patentable y aun sin el supuesto, sigue siendo software útil para la sociedad.


La siguiente categoría sería la categoría artística, donde enmarcaríamos los videojuegos y otro tipo de obras audiovisuales basadas en software, donde en efecto utilizaríamos una protección limitada sobre ciertas mecánicas, pero en principio usaríamos el derecho de autor para su protección, a menos que su existencia tenga un efecto económico industrialmente aplicable.


En estos dos pequeños marcos, que deben ser profundizados mucho más, también tendremos una posibilidad de protección dual, que es proteger mediante el derecho de autor con su extensión de derechos sobre el código y una protección monopolística limitada a un tiempo específico, que en nuestro concepto por tratarse de un tema tan versátil y que cambia a velocidades supersónicas, podría ser de 5 a 10 años, permitiendo así que los innovadores puedan adquirir capital suficiente para competir con los grandes actores del mercado.


Así mismo, tenemos una revolución aún mayor pasando en frente de nuestros ojos, que es el advenimiento de una inteligencia artificial capaz de crear códigos de software cada vez más complejo e innovador, lo que supone severos riesgos para la estabilidad jurídica y podría concentrar aún más el monopolio de los grandes actores del mercado, esto, si no se realiza una regulación que permita la garantía de los derechos de las personas en el marco de la actividad de creación e implementación de software según su naturaleza.


Por lo pronto, no queda otra cosa, que invitar a nuestros lectores innovadores y creadores de este grandioso facilitador de la vida humana y generador de mundos distantes, a proteger su propiedad intelectual, la cual, en nuestra firma estamos atentos y dispuestos para ayudar a resguardar, para aquello, ¡CONSULTANOS!

 

Juan Carlos Maya Lafaurie

Abogado - CEO - M&L

Máster en Derecho Informático y Nuevas Tecnología

 

Declinación de responsabilidad: El presente artículo es meramente informativo, no constituye ni constituirá asesoría legal particular, M&L no se hace responsable de los efectos de la aplicación de estos mecanismos e informa al lector que todos los casos tienen sus particularidades, por lo cual las acciones a emprender deberán ser evaluada según la situación individual.


NOTAS:


[1] “Patente”. WIPO. [Revisado el 12 de octubre de 2023]. Recuperado de la World Wide Web: https://www.wipo.int/patents/es/

[2] Patentes: Preguntas frecuentes. WIPO. OMPI. [Revisado el 12 de octubre de 2023]. Recuperado de la World Wide Web: https://www.wipo.int/patents/es/faq_patents.html

[3] Salas Pasuy Brenda (2016) “DERECHO DE PATENTES”, En: Rengifo García, Ernesto (Compilador), El software o programa de ordenador y el concepto de invención patentable, Bogotá, U. Externado de Colombia, pp. 474-483. [Revisado el 22 de mayo de 2019]

Maya Lafaurie, J. (2019). Protección jurídica de los videojuegos: análisis nacional y de derecho comparado. [online] https://bdigital.uexternado.edu.co/entities/publication/2178e03a-33f1-4e95-857d-71b1ab87c2c0 -Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2019..



33 views0 comments

Comments


bottom of page